Fragestellungen und Vorgaben des Arbeitsrechts

Das Wichtigste: Alles schriftlich regeln – insbesondere ein kurzes Praktikum, einen Testarbeitstag, etc.. Gerade Sondervereinbarungen wie Probezeiten, Befristungen, uneltgeltliche Einführungspraktika bedürfen zu ihrem Nachweis unbedingt eines schriftlichen Nachweises. Wurde ein Arbeitsverhältnis begonnen, muss der Arbeitgeber im Zweifel nachweisen, dass solche vom gesetzlichen Standard (4 Wochen Kündigungsfrist, Tarifgehalt oder „übliche Bezahlung“) abgewichen wurde.

Gesetzlich ist ohnehin eine schriftliche Dokumentation vorgeschrieben – auch für geringfügige 400-Euro-Tätigkeiten und kurzfristige Beschäftigung. Zur einfachen Dokumentation können Sie hier den Fragebogen der Sozialversicherungsträger verwenden.

Die Stellenausschreibung

Am Anfang der Suche nach neuen Mitarbeitern steht im Regelfall die Stellenausschreibung. Bereits hier lauert ein zusätzliches finanzielles Risiko, nämlich dann, wenn Sie die zu besetzende Stelle nicht geschlechtsneutral ausschreiben. Nach Inkrafttreten der entsprechenden gesetzlichen Regelung gab es deutschlandweit mehrere Gerichtsprozesse, die in den Medien als Sekretärinnen-Falle bekannt wurden. Auf die Stellenausschreibung „Sekretärin gesucht“ bewarb sich ein Mann, der allesamt Absagen erhielt. Daraufhin hat er vor dem Arbeitsgericht auf Schadensersatz wegen Diskriminierung geklagt und war erfolgreich! Das Gericht ging davon aus, das ein Mann von vornherein keine Chance hat, wenn die Anzeige weiblich formuliert ist. Mittlerweile prüft das Gericht, ob es sich um eine ernsthafte Bewerbung handelt, der Bewerber objektiv für die Stelle geeignet und ob ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Vorraussetzung für die Tätigkeit ist (z.B. Model für Damenbekleidung). Eine generelle Aussage, wann eine Diskriminierung vorliegt, ist jedoch nicht möglich. Angesichts dieser Unsicherheit sollten Sie eine Stellenanzeige immer geschlechtsneutral ausschreiben, beispielsweise: „Sekretär/in gesucht“ oder Sekretärin (m/w) gesucht“.

Sollte in Ihrer Firma ein Betriebsrat existieren, kann dieser verlangen, dass Sie eine zu besetzende Stelle innerhalb des Betriebes ausschreiben. Sie als Arbeitgeber sind aber nicht an Bewerbungen aus dem Betrieb gebunden, Sie dürfen auch einen externen Bewerber einstellen. Die externe Stellenausschreibung darf allerdings keine geringeren Anforderungen an den Bewerber stellen als die betriebsinterne.

Kosten des Vorstellungsgesprächs

Nach Sichtung der eingegangen Bewerbungsunterlagen folgt meist ein Vorstellungsgespräch. Hier stellt sich die Frage, ob Sie als Arbeitgeber die Kosten für Anreise, Verpflegung und eventuell einer Übernachtung des Bewerbers zu tragen haben. Erscheint der Bewerber unaufgefordert zu einem Gespräch oder wird er vom Arbeitsamt zugewiesen, brauchen Sie grundsätzlich keine Kosten zu übernehmen. Die notwendigen Kosten müssen Sie nach der gesetzlichen Regelung nur dann ersetzen, wenn Sie einen Bewerber ausdrücklich zu einem Vorstellungsgespräch einladen, unabhängig davon, ob schließlich ein Arbeitsvertrag zustande kommt. Bei mehreren Vorstellungsgesprächen ist hier schnell eine hohe Summe erreicht. Vermeiden können Sie diese Kostenerstattung, indem Sie den Bewerber ausdrücklich (am besten schriftlich) und zeitgleich mit der Einladung zum Vorstellungsgespräch darauf hinweisen, dass Sie keine oder nur bestimmte Vorstellungskosten übernehmen.

Fragerecht im Vorstellungsgespräch

Wenn Ihnen der Bewerber schließlich im Vorstellungsgespräch gegenüber sitzt, wollen Sie den potentiellen Mitarbeiter möglichst so gut kennen lernen, dass Sie das Risiko einer Einstellung abschätzen können. Nichts ist ärgerlicher als der neue Kraftfahrer, der wegen Trunkenheit am Steuer vorbestraft ist, wovon Sie nichts wissen. Viele Arbeitgeber versuchen daher, durch Fragen im Vorstellungsgespräch bestimmte Risiken in der Person des Bewerbers auszuschließen. Die Gerichte haben einem unbeschränkten Fragerecht des Arbeitgebers jedoch Grenzen gesetzt. Was der Arbeitgeber fragen darf, hängt ganz entscheidend von der zu besetzenden Stelle ab. Alles, was für die auszuübende Tätigkeit ohne Bedeutung ist, darf auch nicht gefragt werden. Um auf das obige Beispiel mit dem Kraftfahrer zurückzukommen: Will eine Spedition eine Reinigungskraft einstellen, ist die Frage nach Vorstrafen in Verkehrsdelikten unzulässig, der Kraftfahrer hingegen muss hier wahrheitsgemäß Auskunft geben. Es darf aber nur nach einschlägigen Vorstrafen gefragt werden. Beim Kraftfahrer zum Beispiel ist dessen letzter Bankraub für die Stelle nicht relevant. Die Rechtsprechung hat über (fast) alles, was Sie als Arbeitgeber interessieren könnte, schon einmal entschieden. Entsprechend groß ist die Anzahl an Urteilen, so dass an dieser Stelle auf eine weitere Ausführung verzichtet werden muss. Ihr Rechtsanwalt berät Sie gern näher zu Ihrem Fragerecht als Arbeitgeber.

 Fragen zum Artikel? was kann in Ihrer Sache konkret getan werden?  – Senden Sie uns eine unverbindliche Anfrage über das Kontaktformular  

Zur Finanziellen Situation des Bewerbers können Auskünfte eingeholt werden. Der Bewerber sollte sich damit einverstanden erklären.

Mit Ihrem Fragerecht als Arbeitgeber korrespondiert die Offenbarungspflicht des Bewerbers. Er darf nichts verschweigen, was die Erfüllung seiner Arbeitspflicht unmöglich macht oder sonst für den Arbeitsplatz von ausschlaggebender Bedeutung ist. Der Bewerber muss z. B. von sich aus eine ansteckende Infektionskrankheit oder den bevorstehenden Antritt einer Freiheitsstrafe offenbaren.

Falls Sie die Einführung oder Änderung eines Personalfragebogens planen und Ihre Firma über einen Betriebsrat verfügt, benötigen Sie für beide Maßnahmen die Zustimmung des Betriebsrates. Zu den Personalfragebögen gehören dabei Fragebögen an Bewerber, Fragenkataloge zum Bewerbungsgespräch oder interne standardisierte Bewerberbeurteilungen. Zum Inhalt eines solchen Personalfragebogens gelten die Ausführungen zum Fragerecht entsprechend. Auch hier dürfen Sie nur solche Fragen stellen, die für die in Aussicht genommene Stellung von Bedeutung sind.

Haben Sie einen Bewerber eingestellt, der eine zulässige Frage wahrheitswidrig beantwortet hat oder seiner Offenbarungspflicht nicht nachgekommen ist, können Sie den Arbeitsvertrag unter bestimmten Voraussetzungen anfechten oder kündigen. Der Grund für die Anfechtung muss aber im Zeitpunkt der Anfechtung noch Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis haben. Wenn z.B. die Infektionskrankheit offensichtlich war oder der Mitarbeiter im Zeitpunkt der Anfechtung wieder gesund ist und uneingeschränkt seine Arbeitsleistung erbringt, kann der Vertrag nicht mehr angefochten werden. Welche Möglichkeiten Sie haben, besprechen wir mit Ihnen anhand Ihres konkreten Falles. Gerade im Krankheitsfall ist hier Eile geboten, setzen Sie sich daher alsbald nach Bekanntwerden eines solchen Anfechtungsgrundes mit der Kanzlei in Verbindung!

Abschluss des Arbeitsvertrages

Sind in Ihrer Firma mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt, müssen Sie den Betriebsrat vor jeder Einstellung unterrichten und seine Zustimmung zur Einstellung einholen. Der Betriebsrat kann bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen die Zustimmung verweigern, muss diese Verweigerung Ihnen allerdings schriftlich und innerhalb einer Woche nach der Unterrichtung mitteilen. Ansonsten wird der Betriebsrat so behandelt, als hätte er seine Zustimmung erteilt.

Ist die Entscheidung für einen der Bewerber gefallen, schließen Sie mit diesem einen Arbeitsvertrag. Grundsätzlich ist keine Schriftform erforderlich, damit ein Arbeitsverhältnis entsteht. Das Nachweisgesetz verpflichtet allerdings den Arbeitgeber, spätestens einen Monat nach Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. Aufgrund dieser Vorschrift und zur Vermeidungung von Missverständnissen und Ärger ist es unbedingt erforderlich, den Arbeitsvertrag gleich schriftlich abzuschließen, was auch spätere Unklarheiten – z. B. in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren – vermeidet. Bedenken Sie, dass Sie als Arbeitgeber durch die Gerichte regelmäßig unter höhere Nachweispflichten gesetzt werden. Auch in Tarifverträgen kann die Schriftform des Arbeitsvertrages vereinbart sein.

Laut dem Nachweisgesetz müssen in einem Arbeitsvertrag mindestens niedergelegt sein:

• Name und Anschrift der Vertragsparteien,
• der Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses,
• bei befristeten Arbeitsverhältnissen: die vorhersehbare Dauer des Arbeitsverhältnisses,
• der Arbeitsort, oder, falls der Arbeitnehmer nicht nur an einem bestimmten Arbeitsort tätig sein soll, ein Hinweis darauf, dass der Arbeitnehmer an verschiedenen Orten beschäftigt werden kann,
• eine kurze Charakterisierung oder Beschreibung der vom Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit,
• die Zusammensetzung und die Höhe des Arbeitsentgeltes, einschließlich der Zuschläge, der Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen sowie anderer Bestandteile des Arbeitsentgeltes und deren Fälligkeit
• die vereinbarte Arbeitszeit,
• die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs,
• die Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses,
• ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf die Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen, die auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden oder nicht anzuwenden sind.
• Nach einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes muss auch die Verpflichtung zur Leistung von Überstunden geregelt werden, wenn Sie beabsichtigen, Überstunden anzuordnen.
  

  Die Kündigung

  Die weitaus größten Probleme bei Arbeitsverhältnissen und die meisten Gerichtsprozesse verursacht deren Kündigung. Jede Kündigung sollte daher genau geplant und mit der Kanzlei durchgesprochen werden.

  Bei den Kündigungsmöglichkeiten und dem Kostenrisiko scheiden sich die Unternehmen insbesondere in die Gruppe der Kleinunternehmen bis zu 10 MA und diejenigen mit einer Belegschaft ab 10 Beschäftigten. Teilzeitkräfte werden anteilig berücksichtigt. Sofern sich Ihr Unternehmen im Grenzbereich bewegt, sollten Sie zur Sicherheit bei der Kanzlei nachfragen.

  Die Unterschiede sind gravierend, da bei Kleinunternehmen so gut wie kein Kündigungsschutz gilt. 

• Nur willkürliche und sonst sittenwidrige Kündigungen können hier vom Arbeitnehmer angegriffen werden. Egal, ob personenbezogene oder betriebsbedingte Gründe zur Kündigung geführt haben: nach Ablauf der vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungsfrist (i.d.R. 2 Wochen in der Probezeit bis mehrere Monate) ist das Arbeitsverhältnis beendet. Ein Abfindungsanspruch besteht grundsätzlich nicht.
• Anders bei größeren Unternehmen über 10 Beschäftigten.Dort ist eine sehr komplexe Sozialauswahl zu treffen. Je mehr Beschäftigte, desto komlizierter ist die Sozialauswahl. Sozialauswahl bedeutet, dass die betriebsbedingte (also nicht personenbedingt/verhaltensbedingte) Kündigung nur dann nicht angreifbar ist, wenn der/die Beschäftigte als letzter einer nach bestimmten Kriterien aufzustellenden Hierarchie unter allen Beschäftigen einzustufen war. Betriebsbedingt bedeutet, dass die Gründe der Kündigung beim Unternehmen lagen.

  Typische betriebsbedingte Gründe sind: Umsatzrückgang, Modernisierung, Umstrukturierung, Standortschließung.

  Grundsätzlich gilt, dass vor einer Kündigung alle anderen Lösungswege durchgedacht und möglichst unter Einbeziehung des betroffenen Mitarbeiters abgestimmt werden müssen. So ist zunächst intern nach einer Ersatzbeschäftigungsmöglichkeit, evtl. in einer anderen Abteilung, zu suchen.

  Die Vermeidung eines Rechtsstreits, die für den Arbeitgeber zur Kostenvermeidung vor einer Prozessstrategie Priorität haben sollte, kann an diesem Verfahrensstand noch sehr effektiv erreicht werden. Auf für den Arbeitnehmer ist die tatkräftige Hilfe und frühzeitige Vermittlung durch den Arbeitgeber mehr wert als eine schnell aufgebrauchte Abfindung. Erste Regel also für beide Seiten: frühzeitig Reden, kooperativ planen und Kompromisse versuchen. 

• Ist dies nicht möglich oder gescheitert, muss zur Vermeidung hoher Abfindungszahlungen im Prozess die bereits angesprochene Sozialauswahl getroffen werden. Dafür gelten komplexe Vergleichssysteme, mit denen der Arbeitgeber abwägen muss. Bekannter Maßen ergibt sich aus dem Lebensalter das entscheidende Privileg beim Kündigungsschutz. Aber auch Unterhaltspflichten (Familie, Zahl der Kinder, einziger Verdiener der Familie), Betriebszugehörigkeit oder Behinderung sind wichtige Vergleichskriterien. Allein die Vielfalt der Kriterien und die Vergleichsmöglichkeiten machen deutlich, warum die Unternehmen meistens eine Abfindung vorziehen, anstatt sich auf einen langen und ungewissen Streit über die Kriterien der Sozialauswahl einzulassen.
• Sofern ein Betriebsrat besteht ist dieser in der Regel vor der Kündigung anzuhören. Bei Behinderten ist zudem die Genehmigung Hauptfürsorgestelle (Behörde) vor der Kündigung einzuholen.
• In formaler Hinsicht sollte die Kündigung in jedem Fall schriftlich erfolgen. Den Empfang sollte sich der Arbeitgeber auf einer Kopie bestätigen lassen. Ersatzweise kann die Zustellung per Übergabe-Einschreiben (m. Rückschein) und zumindest unter zuverlässigen, neuralen Zeugen erfolgen.
  

  Die Abfindung

  Die Abfindung kommt genau dann ins Spiel, wenn das Unternehmen die Hürde der Sozialauswahl nicht nehmen kann oder will. Die rechtliche Folge davon wäre an sich die rechtliche Unwirksamkeit der Kündigung, die unter ihrer Umgehung gegenüber einem (z.B. älteren) Arbeitnehmer ausgesprochen wird. Das heißt, dass das Gericht auf Antrag des gekündigten Arbeitnehmers feststellt, dass die Kündigung unwirksam war. Dann muss das Unternehmen den Mitarbeiter weiterbeschäftigen.

• Eine Zusammenarbeit nach der Kündigung ist jedoch schwer. Es wird den Mitarbeiter auch nicht motivieren, wenn er weiß, dass ihn das Unternehmen nicht mehr haben will und seine Arbeit wird ihm keinen Spaß mehr machen. Der Arbeitgeber will ihn ohnehin nicht mehr. Also wird in der Regel eine Zahlung vereinbart, mit der die (vermutete) soziale Ungerechtigkeit der Kündigung ausgeglichen wird. Einen gesetzlichen Anspruch auf Abfindung gibt es also nicht. Hält auch ein größeres Unternehmen die Sozialauswahl ein, gibt esk e i n e Abfindung!
• Die Höhe der Abfindung entspricht dem Umfang des Kündigungsschutzes, der mit der Kündigung umgangen wurde. Also je älter die gekündigte MA, je länger der gekündigte MA beschäftigt war, je größer seine Familie ist, desto höher ist auch die Abfindung, die von den Parteien durch Verhandlungen und der Einschätzung des Gerichts abgestimmt wird.
  

  Die Änderungskündigung

  Sie ist die kleine Schwester der Kündigung. Statt dem absoluten Ende wird hier eine Fortsetzung unter geänderten Bedingungen versucht. Rechtlich gesehen bedeutet die Änderungskündigung aber die Beendigung des alten Arbeitsverhältnisses unter dem gleichzeitigen Angebot des Arbeitgebers, die Zusammenarbeit unter geänderten Bedingungen fortzusetzen. Somit ist klar, dass auch die Hürden für eine solche Kündigung niedriger sind. Denn die Änderungskündigung manifestiert den Versuch des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis unter i.d.R. betriebsbedingten Notwendigkeiten zu retten. Der Arbeitnehmer kann dann entscheiden, ob er die geänderten Bedingungen akzeptiert oder das Unternehmen lieber (ob mit oder ohne Abfindung) verlässt. Aber auch hier gilt bei Unternehmen über 10 MA der Kündigungsschutz in vollem Umfang, nur unter Berücksichtigung einer Zumutbarkeit der angebotenen Änderung.

• Auch die Änderungskündigung sollte wie alle vertragsrelevanten Maßnahmen unbedingt schriftlich erfolgen. Die vertraglichen und gesetzlichen Vorgaben für Kündigungen sind einzuhalten.
  

  Die Agentur für Arbeit und der Aufhebungsvertrag

• Häufig hört man in der Beratungspraxis von Arbeitgebern, dass mit dem gekündigten Mitarbeiter „alles geklärt ist“ und er die Kündigung „akzeptiert habe“. Man verstehe sich ja so gut.
• Nur wenige Wochen später liegt dann die Kündigungsschutzklage eben dieses MA in der Post. Das liegt häufig daran, dass ihn die leistungsunwillige Agentur für Arbeit, bei der sich der gekündigte MA unverzütglich melden muss, zu einer Klage gedrängt hat. Daher ist es rein fahrlässig, sich nur auf mündliche Absprachen zu verlassen.
• Einzig sicher ist es daher, mit dem Arbeitnehmer eine schriftliche Aufhebungsvereinbarung zu treffen, die dessen Rechte großzügig berücksichtigt. Dies ist insbesondere für größere Unternehmenin aller Regel billiger, als ein langer, zeitintensiver und unsicherer Prozess vor dem Arbeitsgericht.