Es schienen nach Darstellung des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main in seiner Pressemitteilung am 24.10.2019 auf den ersten Blick nur private Erfahrungsberichte zu sein, für die es ein Verbot als verdeckte Influencer-Werbung ausgesprochen hat:

So postete eine bekannte Influencerin über Instagram mittels zahlreicher Fotos, Videos und begleitenden Posts in Textform unter anderem Berichte von Reisen. In den Tags fanden sich nach den Feststellungen des Gerichts auch Bezüge (Tags) auf bestimmte Hotels. Selbst wenn sich ein Reisebericht nur mit der Umgebung und nicht mit dem Hotel selbst befasste, stufte das Oberlandesgericht wegen dieser Tags die Veröffentlichungen insgesamt als Werbung ein.

Keine erkennbare Darstellung als Werbung und die Folgen

Weder direkt in diesen Beiträgen noch im gesamten Account fanden sich jedoch Hinweise auf den geschäftlichen Zweck.

Irrelevant ist es nach dem Verbot von Influencer-Werbung des Gerichts, ob Betreiberin des Instagram-Accounts für jede Darstellung von Produkten oder Diensten auch eine Gegenleistung des jeweiligen Anbieters vereinnahmt hat. Da sie sich in Posts bei zwei Unternehmen für Reiseeinladungen bedankt hatte, ging das Gericht davon aus, dass die Influencerin die Hinweise in Tags nicht im reinen Informationsinteresse, sondern für konkrete Gegenleistungen platzierte.

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Übertragen kann man diese rechtliche Einschätzung auf andere Fälle, bei denen Influencer/innen von anderen Aktivitäten, wie einem Kino- oder Konzertbesuch, einem Wellnesstag im SPA berichten, ganz ideelle Gesundheitstips geben und dabei aber Tags auf passende Produkte setzen. Oder sie setzen die Produkte scheinbar zufällig „ins Bild“ (Produkt-Placements).
Eine weitere Alternative können beispielsweise Bilder im Zuhause sein, wo neue Möbel oder Accessoires dargestellt werden, genau wie Kleider oder Schmuck mit dem passenden Hinweis irgendwo in der Beschreibung oder gleich im Bild. Auch in diesen Fällen müsste man nach den Prinzipien der Rechtsprechung von kennzeichnungspflichtiger Werbung ausgehen.

Auch „scheinbar private“ aber mit geschenkten Produkten veranlasste Erfahrungsberichte sind Werbung. Als Gegenleistung reicht schon die Teilnahme an einem Gewinnspiel (OLG Frankfurt 6. Zivilsenat, Entscheidungsdatum: 16.05.2019, Aktenzeichen: 6 U 14/19)

Prinzipiell kann also auch die kostenfreie Zusendung von Produkten „zum Testen“ oder entsprechende Einladung zu einem kostenfreien Hotelbesuch aus, um zur deutlichen Klarstellung zu verpflichten. 

Selbstvermarktung macht gesamten Account geschäftlich.

Die Influencerin veröffentlicht laut Darstellung des auch ein Buch, das nach Feststellung des Gerichts auf der Online-Bestsellerliste des Spiegel zu finden sei.

Als Grund dafür schätzte das Gericht vor allem die Selbstvermarktung der Influencerin über die sozialen Medien ein:
Schon durch die Vermarktung der eigenen Produkte seien ihr öffentlicher Account bei Instagram daher nicht mehr privat, sondern geschäftliche Werbung (geschäftliche Handlung gemäß § 2 Absatz 1 Nr. 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb – UWG). Aus der Pressemitteilung zu dieser Entscheidung ergibt sich allerdings nicht, ob mit „eigenen Produkten“ nur Veröffentlichungen in Form von Büchern gemeint waren oder sie weitere Eigenprodukte zum Kauf oder z.B. Bücher mit Werbeinhalten kostenfrei anbietet. Auch dies wäre nach der Logik des Gerichts jedenfalls ein geschäftlicher Hintergrund.

Quelle: Pressestelle des OLG, Beschluss vom 24.10.2019, Az. 6 W 68/19, Verbot von Influencer-Werbung ohne Kenntlichmachung

Wie gegen ein Verbot von Influencer-Werbung absichern?

Das Gesetz sieht nach der relevanten Vorschrift in § 5a Absatz 6 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) keine generelle Kennzeichnungspflicht über eindeutige Begriffe wie „Werbung“ vor.

Dieser „kommerzielle Zweck“ könne sich auch aus „den Umständen“, also der Gesamtdarstellung ergeben.

Bei dem hier beurteilten Influencing über Instagram gehen Betrachter nach Ansicht des Gerichts aber nicht ohne Weiteres von Werbung aus. Die dafür typische Darstellung der auftretenden Personen sei nicht die von (bekannter Maßen bezahlten, anonymen) Werbefiguren wie Models, sondern persönlich und privat.

Die vorgegebene Kennzeichnung kann also nur auf zwei Wegen rechtssicher erfolgen:

Ein Account, der insgesamt (auch) geschäftliche Zwecke verfolgt, kann schon in der Beschreibung des Profils (z.B. im Instagram-Profilbild) deutlich sichtbar mit einem klaren Begriff oder einem Impressum als geschäftlich gekennzeichnet werden. Oder es wird jeder einzelne Beitrag in geeigneter Weise als kommerziell kenntlich gemacht. 

Der Begriff „Werbung“ ist zur Kennzeichnung nicht vorgeschrieben.

Der Kreativität sind bekanntlich keine Grenzen gesetzt. Wer allerdings geschickter sein will, sollte vor Veröffentlichung eine fachanwaltliche Prüfung in Anspruch nehmen, um berechtigte Abmahnungen, ein Verbot von Influencer-Werbung und evtl. Schadensersatzforderungen zu vermeiden.

Zuständigkeit für Influencer/innen in ganz Deutschland und darüber hinaus:

Wer glaubt, in Berlin, Hamburg oder sonst weit weg von Frankfurt von der Rechtsprechung des OLG Frankfurt nicht betroffen zu sein, irrt. Weil die Inhalte im Internet überall abrufbar sind, können Abmahnvereine oder betroffene Konkurrenten (der beworbenen Produktanbieter) gegen die Influencer/innen vor jedem Gericht in Deutschland vorgehen.

Kurz gefasst entscheidet nach der Rechtsprechung nicht, von wo die Information kommt, sondern wo sie bestimmungsgemäß abgerufen wird.

Auch „Mallorca“ hilft nicht. Man kann auch im Ausland betroffen sein.

Gleiches gilt selbst für Personen, die von Auslandsadressen Inhalte auch für Follower in Deutschland publizieren. Wegen der Wirkung des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) sind die Entscheidungen deutscher Gerichte mit einem Verbot von Influencer-Werbung auch im Ausland vollstreckbar.

Zum Nachweis der Zuständigkeit deutscher Gerichte kann es genügen, wenn Zeugen (z.B. im Auftrag eines Abmahnvereins oder Konkurrenten der beworbenen Hersteller) sich als Follower dem Account anschließen. Ansonsten kann sich die Zuständigkeit aus der erkennbaren Bestimmung der Inhalte selbst, z.B. wegen der Sprache ergeben. Werden diese erkennbar (auch) für Interessenten in Deutschland publiziert, gilt die Zuständigkeit für die dann dem Inland zuzuordnenden Aktivitäten.

Nach der Rechtsprechung gilt das Prinzip der Zuständigkeit der Gerichte im Bestimmungsland. 

Kein erfolgreiches Geschäft ohne effektive rechtliche Absicherung

Wer also an irgendeiner Stelle Waren oder Dienste für Gegenleistungen jeglicher Art über Facebook, Instagram oder andere entsprechende Portale präsentiert, sollte dies zur Vermeidung unnötiger Kostenfolgen fachanwaltlich auf Verstöße prüfen lassen.

Denn die Einstufung eines Accounts als „geschäftlich“ erfordert auch die Erfüllung von Impressumspflichten, Einhaltung allgemeiner und spezieller Werbeverbote für bestimmte Produkte  …und … und …. und…

Abmahnvereine haben hier viele viele Angriffspunkte, ein Verbot von Influencer-Werbung zu erwirken. Die Entscheidungen des OLG Frankfurt könnten nur der Startschuss für eine gerichtliche Verbotswelle gegen zahlreiche Marketingaktivitäten über Social Media sein.

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